A través de la Directiva 2006/123/CE (transpuesta al Derecho español mediante la Ley 17/2009) se estableció que solo podía supeditarse el ejercicio de una actividad de servicios a un régimen de autorización cuando se verificaran tres condiciones: (1) que no se genera discriminación para el prestador, (2) que hay una necesidad imperiosa de interés general para establecerlo y (3) que el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva. La Ley 17/2009 deja claro, además, que los prestadores podrán establecerse libremente en el territorio español para ejercer una actividad de servicios sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Posteriormente, la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, estableció en su artículo 5 que cualquier límite o requisito establecido al ejercicio de una actividad económica debe guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Además, la Ley 17/2009 impone que esos eventuales límites han de ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y conocidos con antelación.
La normativa sobre el libre ejercicio de las actividades de servicios tiene consecuencias importantes sobre el planeamiento urbanístico. Una de las funciones más importantes de los planes (de hecho, casi la originaria) es establecer las condiciones de admisibilidad de los usos en el territorio, dónde pueden o no emplazarse los establecimientos en los cuales se ejercen las actividades de servicios. Así, con relativa frecuencia en los últimos años, se han venido planteando recursos contra planes urbanísticos que incluían determinaciones que prohibían o limitaban el libre emplazamiento de establecimientos de servicios con el argumento que infringían la legislación citada.
A partir de estos pleitos, la jurisprudencia ha dejado claro que, en efecto, los planes urbanísticos pueden prohibir y/o limitar la admisibilidad de usos de servicios en el territorio siempre que se motive suficientemente que tales determinaciones responden a necesidades imperiosas de interés general y cumplen los criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad previstos en la Directiva de Servicios (STS 3842/2020 de 19 de noviembre sobre el PGOU de Bilbao). Entre las necesidades imperiosas de interés general que contempla la Ley 17/2009, las más relevantes serían la protección de los derechos (derecho a la vivienda), la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.
Ahora bien, lo cierto es que prácticamente ningún plan urbanístico motiva sus normas de admisibilidad de usos atendiendo a lo señalado en la legislación citada. Pongo como ejemplo uno reciente, en fase todavía de formulación: el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico (PEPCH) del Puerto de la Cruz. Este Plan asigna a cada pieza urbana un Régimen de Admisibilidad de Usos (RUA) consistente en una tabla en la que se señalan el uso pormenorizado principal, los complementarios y los prohibidos. En la Memoria del Plan se dedica un epígrafe a la “regulación de los usos pormenorizados” en el que se afirma que “este PEPCH asume como criterio general y básico al respecto que todo uso cuya implantación en un ámbito determinado no sea manifiestamente incompatible o esté prohibido por normativas vigentes, debe permitirse”. Este criterio, plenamente compatible con la legislación sobre actividades de servicio, debería traducirse en la justificación de los usos prohibidos de cada RUA; sin embargo, no existe tal motivación. Por ejemplo, en el RE-1 (que se corresponde con la tipología residencial mixto en edificación cerrada) se prohíbe el uso de oficinas y se limitan los locales comerciales y de restauración a la planta baja. No digo que estas prohibiciones y limitaciones sean incorrectas, pero no están motivadas, incumpliéndose por tanto el artículo 5 de la Ley de garantía de la unidad de mercado.
A mi modo de ver, el PEPCH del Puerto de la Cruz (y cualquier otro plan urbanístico) tendría que motivar expresamente cada una de las prohibiciones y limitaciones de cada uno de los regímenes de admisibilidad de uso que establece. Y respecto de cada uso que prohíbe o limite, debería señalar la “razón imperiosa de interés público” que obliga a ello, así como que la medida es proporcionada y no puede lograrse el objetivo mediante otra regulación. Si estas motivaciones no se incluyen en el Plan, se corre el riesgo de que cualquiera que no esté de acuerdo con alguna prohibición (alguien que quiera emplazar una oficina en una parcela regida por el RE-1, por ejemplo) lo recurra y consiga su anulación.
Como ya he dicho, prácticamente ningún plan urbanístico contiene la motivación de los usos prohibidos y de las limitaciones siguiendo los criterios de la normativa vigente sobre actividades de servicios y esa carencia supone que están en una situación de vulnerabilidad importante ante eventuales recursos (no conozco que en Canarias se hayan producido, pero sí en otros territorios, por lo que no deben descartarse). Así, la legislación sobre actividades de servicios tiene que implicar un cambio en la forma en que los redactores de los planes urbanísticos vienen estableciendo las condiciones de admisibilidad de los usos pormenorizados (muchas veces por pura inercia). Ello, sin duda, va a exigir una mayor carga de trabajo en la redacción de los planes. Pero, a mi modo ver, ese sobreesfuerzo es muy recomendable porque obliga a repensar las razones por las que un uso debe prohibirse o limitarse en cada parte de la ciudad, desde el criterio general de que, si no hay un argumento sólido de interés general en contra, ha de permitirse.
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