Como ya expuse en el post anterior, cuando la Administración de la Comunidad Autónoma o los Cabildos promueven un proyecto (de construcción, edificación o uso del suelo para obras o servicios públicos), no requieren autorización municipal, sino que son ellos mismos quienes, en su caso, lo autorizan. Ahora bien, previamente a la legitimación de la ejecución del proyecto, la Comunidad Autónoma o el Cabildo deben llevar a cabo el procedimiento de cooperación interadministrativa regulado en los artículos 19 y 334 de la Ley del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias. El procedimiento, en síntesis, consiste en que la administración promotora debe remitir el proyecto al Ayuntamiento para que informe sobre la adecuación del mismo a la legalidad urbanística. Si el Ayuntamiento informa favorablemente (o no informa dentro del plazo de un mes o quince días en caso de urgencia), concluye el procedimiento y se puede ejecutar el proyecto. Si, en cambio, el Ayuntamiento manifestara que existe disconformidad, el Gobierno de Canarias o el Cabildo han de resolver motivadamente la discrepancia, decidiendo sobre la ejecución del proyecto. El objeto de esta entrada es discutir cómo ha de resolverse esa discrepancia en los supuestos en los que el Ayuntamiento informa que el proyecto es disconforme con la legalidad urbanística.
Pero antes es necesario dilucidar el significado del término “legalidad urbanística”. La interpretación más inmediata es que el legislador se está refiriendo a que el Ayuntamiento verifique si el proyecto cumple el planeamiento urbanístico, ya que éste es el instrumento de competencia municipal. De hecho, lo que ha de hacer el Ayuntamiento es similar a lo que hace cuando un particular solicita licencia sobre un proyecto: “verificar que la actuación urbanística a realizar o a legalizar se adecua a la legalidad urbanística” (artículo 339.1 LSENPC) y como la práctica habitual es que los Ayuntamientos se limiten a informar sobre el planeamiento urbanístico, se ha venido entendiendo que, por ejemplo, las determinaciones del planeamiento territorial no forman parte de la “legalidad urbanística” y no deben ser objeto de verificación por los servicios municipales. Sin embargo, el artículo 324.2 LSENPC define la legalidad urbanística como “el bloque normativo constituido por la legislación ambiental, territorial y urbanística, sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, los instrumentos de ordenación ambiental, territorial y urbanística y las ordenanzas locales que regulan la construcción, transformación y uso del suelo, vuelo y subsuelo”. Bien es verdad que esta definición es aplicable “a los efectos de las potestades de intervención, de restablecimiento y sancionadoras previstas en esta ley”. Pero es que el procedimiento de cooperación interadministrativa, como el de concesión de licencias, forma parte de las potestades de intervención municipal. En todo caso, cualquier duda al respecto, queda resuelta por el artículo 13 del Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística de Canarias. Así pues, el Ayuntamiento, al informar un proyecto de la Comunidad Autónoma o Cabildo en el procedimiento de cooperación interadministrativa, puede y debe verificar su adecuación a todo el bloque normativo que conforma la “legalidad urbanística”, incluyendo, por ejemplo, el planeamiento insular.
Dicho lo cual, volvamos al asunto y supongamos que el Cabildo ha elaborado un proyecto, lo envía al Ayuntamiento en el trámite de cooperación interadministrativa y recibe de éste la notificación de que incumple el planeamiento en vigor. Lo primero que hay que señalar es que el Cabildo, o al menos el proyectista, debiera saber desde el principio los condicionantes del planeamiento vigente y, por tanto, elaborar el proyecto cumpliéndolos. Pero esto –y lo digo por experiencia– no siempre es así, de modo que a veces el Servicio promotor de la obra se entera de que el proyecto no cumple cuando le informa el Ayuntamiento. Es más, en algunos de esos casos, el proyecto se podría haber realizado respetando las determinaciones del planeamiento, sin que ello supusiera detrimento de los objetivos de servicio público que se pretenden. En estos supuestos estamos, en mi opinión, ante un comportamiento inadecuado de la administración promotora ya que –no lo olvidemos– la legalidad urbanística es de obligado cumplimiento tanto para los particulares como para los poderes públicos. Si bien éstos tienen la potestad de incumplirlo, la misma debe entenderse como excepcional, y ello exige justificar la necesidad de hacerlo por motivos relevantes de interés público (cuanto menos, más relevantes que adecuarse a la ordenación vigente que, a su vez, responde al interés público).
Por tanto, no es admisible que la administración dé validez a un proyecto sin saber si cumple el planeamiento vigente. Sin embargo, esto no es infrecuente y, en algunos casos, es casi la norma habitual. A este respecto, valga como ejemplo la forma en que se han venido tramitando las autorizaciones por el Gobierno de Canarias de las infraestructuras eléctricas (mediante el procedimiento del artículo 6 bis de la Ley 11/1997, muy similar en lo básico al del artículo 334 LSENPC). No solo los proyectos se elaboraban sin ninguna referencia a las determinaciones del planeamiento territorial o urbanístico que le eran de aplicación, sino que, una vez que el Ayuntamiento o el Cabildo informaban negativamente, solían autorizarse sin ponderar si el interés público de éste era mayor que el de las determinaciones que se incumplían (las cuales, de otra parte, se ignoraban). Naturalmente, por más que así se hayan autorizado numerosas instalaciones en todo el Archipiélago, esta forma de actuar es descaradamente contraria a los fundamentos sobre los que debe descansar el ejercicio por la administración de esta potestad excepcional (para mayor inri, el artículo 6 bis citado se denomina “procedimiento excepcional para obras de interés general para el suministro de energía eléctrica”) y, en mi opinión, vicia de nulidad esas decisiones del Gobierno (lo que pasa es que no suelen recurrirse). Pero, lo que es peor, demuestra un desprecio de la Administración hacia la legalidad urbanística (que irónicamente ella misma ha aprobado), cuando su comportamiento debería ser justamente el opuesto.
Así pues, un primer requisito para que proceda que la Administración ejerza la potestad de aprobar un proyecto contra el planeamiento vigente debería ser la justificación, lo más convincente posible, de que cumplir las determinaciones de la legalidad urbanística hace inviable la consecución de los objetivos de interés público que se pretenden con la ejecución del proyecto. Porque, si el proyecto puede conseguir esos objetivos cumpliendo el planeamiento no es de ningún modo admisible que se apruebe incumpliéndolos. Naturalmente, ello exige que el proyectista conozca las determinaciones vigentes y demuestre que es imposible (o, al menos, muy perjudicial para los intereses públicos, cumplirlas); y este requisito debería imponerse en los pliegos de condiciones de los contratos de proyectos de la administración. Esta condición ha de aplicarse, en primer lugar, a la ubicación de la obra que se proyecta. No vale decir que el proyecto es inviable cumpliendo el planeamiento en la parcela en que se pretende ejecutar cuando existen otras parcelas cercanas, también aptas para la implantación, en las que sí cumpliría. Justamente, uno de los principales problemas del territorio canario es que se sitúan instalaciones o edificios en lugares donde no deberían ir, las más de las veces con el argumento de que ése es el terreno de que se dispone (sea público o privado).
Ahora bien, no basta con que la viabilidad del proyecto exija incumplir el planeamiento; además ha de quedar motivado que es mejor para interés público incumplir las determinaciones concretas del planeamiento que cumplirlas (recuérdese que se presume, a priori, que esas determinaciones concretas que se pretenden incumplir han sido establecidas en base al interés público). A este respecto, refiero a continuación a algunos supuestos con los que me he encontrado.
El primero se produce cuando el Ayuntamiento informa un incumplimiento a partir de una interpretación que, a juicio de la Administración promotora, es errónea. Lo natural y más conveniente en este caso es que se lleve a cabo una reunión entre los servicios de ambas administraciones para alcanzar un acuerdo sobre la interpretación del planeamiento y, consiguientemente, sobre si el proyecto cumple o no. Pese a que esto viene previsto expresamente en el artículo 19.3 LSENPC, no suele ocurrir. Por más que la Ley se refiera en numerosos preceptos a la necesidad de colaboración leal entre administraciones, es muy poco frecuente que los funcionarios, previamente a emitir sus informes, se pongan en contacto con sus homólogos de la otra institución para resolver “extraoficialmente” las discrepancias (que no pocas veces se deben a malentendidos). Si se hiciera, es posible que se lograra un acuerdo sobre la interpretación en la aplicación del planeamiento e incluso que los servicios municipales se convencieran de que en realidad no existe el incumplimiento. En tal caso, lo procedente sería, claro está, que el Ayuntamiento resolviera que no existe la disconformidad señalada previamente. No obstante, en la práctica es poco probable que los servicios municipales admitan la interpretación de la administración promotora y menos aún que se presten a rectificar formalmente su posición inicial. En tal caso la discrepancia se mantiene y hay que aceptarla porque, como ha establecido la jurisprudencia (véase, por ejemplo, la STS de 12 de diciembre de 2012), el competente para pronunciarse sobre si el proyecto cumple la legalidad urbanística es el Ayuntamiento.
Existen pues una o varias determinaciones del planeamiento vigente que el proyecto incumple (porque así lo dice el Ayuntamiento, esté o no equivocado a juicio de la administración promotora). Un segundo supuesto es cuando esas determinaciones, por más que las establezca el planeamiento, son contrarias al interés público o incluso a la legalidad. Esto, que puede sorprender dicho así, no es tan extraño, dado que la mayoría de nuestras ordenaciones urbanísticas distan mucho de estar actualizadas. En un expediente reciente, por ejemplo, el Cabildo de Tenerife pretendía implantar unos cargadores para vehículos eléctricos en un aparcamiento integrado en el viario público de un suelo urbano consolidado; sin embargo, el plan municipal calificaba ese espacio como retranqueo no ocupable de una manzana con aprovechamiento lucrativo. En el proceso de urbanización de esos terrenos (ejecución de un plan parcial), esa franja de retranqueo se había incorporado al viario adyacente y cedido al municipio, pero el Ayuntamiento no había modificado la alineación que delimita la manzana. Es decir, el planeamiento no refleja la realidad consolidada que, por otra parte, es objetivamente mejor que la ordenación aprobada. Resulta obvio, en este ejemplo, que las determinaciones del planeamiento vigente son contrarias al interés público y, por lo tanto, es procedente resolver la discrepancia incumpliéndolas. Lo que debe hacer el Ayuntamiento es modificar la ordenación para adaptarla a la realidad consolidada.
También podría ocurrir que la determinación que, según el Ayuntamiento, incumple el proyecto sea contraria a la legalidad vigente. Por ejemplo, que el proyecto pretenda instalar un ascensor en un espacio no edificable de la parcela según el plan municipal, cuando la legislación básica permite que las obras para dotar de accesibilidad a los edificios incumplan las normas urbanísticas. O la construcción de un inmueble en suelo rústico cuyo uso está prohibido por el Plan, pero permitido expresamente por la LSENPC. En estos supuestos, si el Ayuntamiento se mantiene en su informe negativo, bastaría a mi juicio con señalar la contradicción entre la norma legal y el Plan, no solo por la prevalencia jurídica de la primera, sino porque es obvio que la misma se ha establecido justamente para la consecución de un objetivo de interés público.
Los supuestos que he descrito tienen en común, hablando en forma simplista, que el planeamiento municipal que se incumple “está mal” o, dicho de otra forma, que si “estuviera bien” –es decir, si se hubiera corregido de acuerdo a la buena práctica urbanística o adaptado a las normas sobrevenidas– el proyecto cumpliría el plan. Cuando la determinación del plan que incumple el proyecto no es objetable en sí misma, aparte de justificar –como ya he dicho– la necesidad de incumplirla para la viabilidad del proyecto, ha de motivarse que el interés público que justifica la determinación es menos relevante que el de ejecutar el proyecto. Ello exige exponer ambos intereses públicos: al que obedece la determinación urbanística vigente y el que se pretende lograr con la ejecución del proyecto. Y, una vez expuestos, compararlos entre sí razonadamente. Solo si el de la ejecución del proyecto resulta más relevante que el que motiva la determinación urbanística cabría, a mi juicio, resolver la discrepancia proponiendo la autorización del proyecto.
Queda hablar de los efectos que implica autorizar un proyecto público contra el planeamiento sobre éste. Sobre ello trataré en un próximo post porque, además, creo que tales consecuencias aportan criterios relevantes a tener en cuenta al resolver la discrepancia con el informe municipal.
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