Modificación del planeamiento para "legalizar" una actuación pública (2)

Las determinaciones de los planes urbanísticos o territoriales responden a decisiones de interés público y deben motivarse en base a éste. Cualquier determinación –por ejemplo, que en una parcela concreta sea admisible implantar un uso concreto– ha de justificarse como la solución de ordenación más conveniente, siempre –insisto– desde la óptica del interés público. La forma de cumplir esta condición ineludible y esencial en la elaboración del planeamiento ha venido siendo plantear distintas alternativas de ordenación y seleccionando la más adecuada. Si bien en la actualidad se cree que la elaboración de alternativas fue introducida con la evaluación ambiental de los planes, lo cierto es que se venía exigiendo desde el Reglamento de Planeamiento de 1978, que se refería a esta metodología en varios artículos, definiendo la fase del Avance del Plan como el momento procedimental en el que se presentaban a la discusión pública. En Canarias, la Ley 9/1999 de Ordenación del Territorio (y el posterior Texto Refundido de 2000) obviaron esta exigencia. Sin embargo, en el Reglamento de Procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias (Decreto 55/2006) se recuperó señalando que “el Avance de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística constituye el documento informativo básico para exponer y evaluar las diferentes alternativas de ordenación planteadas a partir de los datos y criterios generales para un concreto territorio” (artículo 28.1). En el vigente marco legal se vuelve a recoger el requisito de plantear alternativas, si bien como contenido de los documentos ambientales y creando, a mi juicio, una cierta confusión en cuanto al alcance y finalidad de éstas.

En todo caso, lo importante es remarcar que en las fases previas de elaboración de in instrumento de ordenación deben plantearse “alternativas razonables técnica y ambientalmente viables” (artículo 20.1 Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental). Las alternativas que se presenten deben contemplar todas las distintas opciones de ordenación que pueden resolver los objetivos que motivan la formulación del plan, porque la finalidad de esta metodología es justamente seleccionar la solución más adecuada. Ha sido habitual en muchos planes (y proyectos) que las alternativas que se planteaban estuvieran “trucadas” para que la que ya estaba decidida de antemano resultara la mejor valorada, lo cual exigía omitir opciones que cumplían los objetivos del plan (o proyecto) en mejores condiciones desde la óptica del interés público. Naturalmente, esta práctica supone un fraude de ley ya que desvirtúa la finalidad de las alternativas. Pero, sobre todo, refleja el desprecio (incluso por las administraciones públicas) de la esencial función del planeamiento que, como ya se ha dicho, es establecer las decisiones de ordenación más adecuadas al interés público. De hecho, no pocas veces se considera que, como la decisión ya está tomada, plantear alternativas serias no es más que una pérdida de tiempo que hay que cumplir porque lo manda la Ley, pero sin creer en absoluto en ello.

Hay que añadir a lo anterior que el planteamiento de alternativas no sólo es una exigencia esencial para legitimar que las decisiones del planeamiento se justifican desde el interés público, sino también un requisito fundamental para garantizar la validez democrática del propio plan. El documento en el que se plantean las alternativas (incluya o no la selección de alguna de ellas) debe someterse a participación ciudadana (e informes de las administraciones afectadas), posibilitando la discusión pública de aquéllas, de modo que la opinión de la población sea uno de los criterios a tener en cuenta en la ulterior decisión. Siempre he sostenido que el Avance (cuando esta fase existe) es el momento fundamental en el proceso de formulación de un instrumento de planeamiento, porque es cuando cabe debatir sobre las distintas opciones de ordenación para cumplir los objetivos que se pretenden. A partir de la selección de las alternativas, los aspectos a discutir de un plan pasan a un nivel más de detalle (la ordenación pormenorizada), en el que las decisiones son de bastante menor calado y menos sujetas a opinión.

Dicho todo esto, volvamos al asunto de la formulación de una modificación del planeamiento para “legalizar” una actuación pública en contra de la ordenación vigente. Como señalé en el último post, si cualquier solución de nueva ordenación entre todas las posibles (razonables y viables) permite que el proyecto autorizado resulte conforme a la legalidad urbanística, no veo objeción a que se recurra a la resolución favorable de la discrepancia prevista en el artículo 334 LSENPC, porque existe el convencimiento de que la posterior modificación del planeamiento confirmará su conformidad. Sin embargo, esto no siempre es así. En muchos casos hay dudas razonables de que, cuando se planteen alternativas de ordenación en la obligada modificación de planeamiento, la más adecuada al interés público pudiera no ser la que “legaliza” el proyecto. En estos supuestos, el comportamiento “correcto” de la administración promotora debería ser abstenerse de autorizar el proyecto e instar la modificación previa del planeamiento que incumple.

Este supuesto se produce, sobre todo, cuando el proyecto se pretende ubicar en unos terrenos en los que el planeamiento vigente no lo permite. Evidentemente, la primera argumentación debe demostrar que dicha prohibición no es acorde al interés público. Pero no basta. Ha de justificarse también que los requisitos de interés público que motivan la ejecución del proyecto se cumplen óptimamente en ese emplazamiento, mejor que en cualquier otro. Esta condición es difícil de verificar en un informe de resolución de discrepancias ya que exige plantear y evaluar las distintas opciones de ubicación del proyecto, justamente la metodología propia de la formulación del planeamiento. Pero es que incluso aunque se hiciera en el marco del artículo 334 LSENPC, la decisión (validar el emplazamiento del proyecto) no habría tenido en cuenta la opinión pública (y de otras administraciones), careciendo por tanto de la legitimidad democrática que se exige a las decisiones del planeamiento.

A modo de resumen de lo expuesto, en mi opinión, procederá autorizar un proyecto público contra el planeamiento cuando se cumplen las siguientes condiciones:

1. La consecución de los objetivos de interés público que se persiguen con la ejecución del proyecto es inviable cumpliendo las determinaciones del planeamiento vigente.
2. Es mejor para el interés público incumplir las determinaciones concretas del planeamiento que cumplirlas (las más de las veces porque las determinaciones del plan no son "correctas").
3. La ulterior modificación del planeamiento para que el proyecto sea conforme a la ordenación no implica una reserva de dispensación.
4. No existan alternativas viables y razonables que, en la formulación de la ulterior modificación de planeamiento, dieran como resultado que el proyecto siguiera en situación de disconformidad.