La Ley 8/2009 de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña creó las denominadas entidades privadas colaboradoras que define como entidades de carácter técnico, con personalidad jurídica propia, que disponen de los medios materiales, personales y financieros necesarios para el desempeño adecuado de las actuaciones de verificación, inspección y control, que actúan bajo su responsabilidad, debiendo constituir las garantías patrimoniales que se determinen en cada caso (disposición adicional segunda). En esa Ley no se hace ninguna referencia específica a la intervención de estas entidades en los procedimientos de tramitación de las licencias urbanísticas municipales. Mediante Orden 639/2014, de 10 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, reguló las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico. No obstante, esta Orden no concretaba el alcance jurídico de los informes de estas entidades a los proyectos para los que se solicita licencia urbanística.
En su concepción inicial, estas entidades fueron creadas a consecuencia de la entrada en vigor de las comunicaciones previas y declaraciones responsables en sustitución de las licencias, en especial en el ámbito de la autorización de actividades (sobre todo, comerciales). Así se pretendía que una entidad (o profesional) debidamente cualificada “certificara” la conformidad de la actuación con la normativa vigente, en sustitución de los informes municipales, dado que ya que no se instruía un procedimiento administrativo (sin perjuicio de que el ayuntamiento comprobara el proyecto y vigilara el desarrollo de la actividad).
El 29 de junio de 2009, el Ayuntamiento de Madrid aprobó la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión de Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades (OGLUA). La Ordenanza regulaba tanto las licencias como las declaraciones responsables, pero siempre limitadas a la implantación, desarrollo, modificación o cambio de las actividades (el artículo 9 relacionaba todas las actividades incluidas por referencia a las Normas del PGOU). Las entidades colaboradoras tenían como misión fundamental “realizar todas las actuaciones de verificación y control para las que estén acreditadas en los plazos establecidos”. En la tramitación de la licencia de actividad, el titular debía presentar la documentación a la entidad colaboradora de su elección la cual, en el plazo de dos meses, emitiría el certificado de conformidad que, con el resto de documentación se presenta en el Ayuntamiento dando inicio al procedimiento administrativo. En el que se llamaba “procedimiento abreviado”, la presentación de la documentación junto con el certificado de conformidad comportaba automáticamente la concesión de licencia provisional (incluyendo para la ejecución de las obras necesarias).
Esta Ordenanza fue recurrida y anulada en gran parte de su contenido por sentencia del TSJ de Madrid el 17 de febrero de 2011 (sentencia que adquirió firmeza). Me resulta llamativo que el TSJM no discutiera (ni siquiera de pasada) si las tareas encomendadas a las entidades colaboradora suponían el ejercicio de potestad pública; supongo que sería debido a una cierta ambigüedad de la ordenanza que no deja del todo claro si, además del certificado de conformidad, era necesario informe suscrito por funcionario municipal. En cambio, sí consideró ilegal la imposición al particular de recurrir a una entidad colaboradora, así como que el modelo de colaboración de estas entidades en el procedimiento (que admitía) fuera establecido por ordenanza, que no tiene rango formal suficiente para establecer este sistema.
La promulgación de la Ley estatal 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios vino a resolver la falta de amparo legal de la regulación municipal, ya que, de un lado, establecía la inexigibilidad de licencia para las actividades comerciales y de servicios (artículo 3) y de otro, permitía a las corporaciones locales competentes recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración, comprobación y control, legalmente acreditadas, a través de las cuales podría gestionarse la totalidad o una parte de la actividad de comprobación de las declaraciones responsables (disposición adicional segunda).
En base a dicha Ley, y tras la confirmación por el Tribunal Supremo (STS de 10 de diciembre de 2013) de la anulación de la OGLUA, el Ayuntamiento aprobó el 28 de febrero de 2014 la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid (OAAEM). Esta Ordenanza simplifica los procedimientos previos en materia de actividades dejándolos solo en dos: la declaración responsable con carácter general y la licencia solo para aquellos supuestos en que se justifique por razones de seguridad o protección del medio ambiente. También mantiene las entidades colaboradoras urbanísticas. Esta ordenanza ya declara expresamente que “Las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa urbanística, podrán ser desempeñadas por entidades privadas legalmente homologadas que cuenten con la preceptiva autorización municipal”, añadiendo que “las certificaciones, informes, actas y dictámenes emitidos por las entidades colaboradoras, cuando sean favorables, tendrán efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales” (artículo 7). Es decir, generaliza el ejercicio de potestades públicas en el procedimiento administrativo (si bien como una opción voluntaria del solicitante), contradiciendo frontalmente la doctrina del Tribunal Supremo, incluidas las recientes sentencias citadas en el post anterior. Bien es verdad que se prevé que en cualquier momento de la tramitación “los servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras”, pero esta posibilidad no salva la contradicción con la jurisprudencia.
El Colegio de Arquitectos de Madrid (COAM) recurrió la Ordenanza porque, entre otros motivos, consideró que era ilegal equiparar los informes de las entidades colaboradoras a los de los funcionarios públicos. Sin embargo, la STSJM 4542/2016 desestima esta objeción bastándole para ello la prevalencia de los informes municipales prevista en la norma. A mi juicio, el argumento del Tribunal no da debida respuesta al recurso que decía que el privilegio probatorio estaba atribuido en exclusiva a los documentos públicos, según señalaba el artículo 137 de la entonces vigente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Como la Ordenanza no exige informe municipal (es más, lo normal sería su inexistencia), lo cierto es que, como sostenía el COAM en la mayoría de los casos se adoptarían resoluciones incumpliendo la Ley. Pero, en todo caso, ni el recurrente ni el TSJM plantearon sobre la contradicción de la Ordenanza con la jurisprudencia del TS al permitir con carácter general (no en situaciones excepcionales y coyunturales) el ejercicio de potestades públicas por entidades privadas.
En abril de 2022, el Ayuntamiento de Madrid aprobó la actualmente vigente Ordenanza de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas (OLDRU) que refundía en un único texto normativo todas las autorizaciones administrativas urbanísticas. Hasta entonces, las autorizaciones de actividades se regulaban por la OAAEM ya comentada, mientras que el resto por la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004. A los efectos de que lo que ahora nos interesa, la novedad de esta nueva regulación es que extiende la participación de las entidades colaboradoras a las restantes licencias. Así, en el artículo 49.3 se establece que “el certificado de conformidad tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y será suficiente para la concesión de la licencia, salvo que los servicios técnicos municipales emitan informe en sentido contrario” y en el 49.4 que “el Ayuntamiento emitirá informe jurídico que contendrá la propuesta de resolución a la vista del proyecto y del certificado de conformidad de la entidad colaboradora. El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia será de un mes”.
Me gustaría saber cuántas licencias urbanísticas se resuelven con certificados de conformidad y cuántas con los tradicionales informes municipales; y también cuántas de las primeras son revisadas por los servicios técnicos municipales. La página de datos abiertos del Ayuntamiento de Madrid aporta tablas anuales con todas las licencias y declaraciones responsables otorgadas, pero no dan esa información. Ahora bien, teniendo en cuenta que existen veinte entidades colaboradoras urbanísticas habilitadas ante el Ayuntamiento de Madrid, supongo que serán muchos los expedientes de licencia que se resuelven con el certificado de conformidad y sin informe técnico municipal.
La OLDRU fue recurrida pero solo en que obligaba a todos los ciudadanos a relacionarse con el Ayuntamiento por medios electrónicos. No se ha cuestionado (que yo sepa) que esta Ordenanza habilita el ejercicio de potestades públicas a profesionales que no son funcionarios públicos, con carácter habitual, no limitándolo a supuestos excepcionales. Recuerdo que, con las matizaciones de sus últimas sentencias, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto puede resumirse en los dos puntos siguientes:
- Todas las actuaciones que se desarrollan en el procedimiento administrativo (incluyendo los informes preceptivos para la concesión de licencias) implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas y, por tanto, han de estar reservadas a funcionarios.
- No obstante, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de sus competencias, puede encomendar el ejercicio de algunas de esas actuaciones (entre ellas la elaboración de informes) a entidades de Derecho Público (artículo 11 LRJSP) e incluso a sociedades mercantiles que tengan la consideración de medio propio.
Está bastante claro que la intervención de las entidades colaboradoras urbanísticas en los procedimientos de tramitación de licencias en el Ayuntamiento de Madrid contradice frontalmente esta línea jurisprudencial. Este modelo de las entidades colaboradoras se repite en otras administraciones con mayor o menor similitudes (no los he estudiado de momento), como el Ayuntamiento de Barcelona, la Comunidad Valenciana, Andalucía, Galicia y Baleares. Ahora bien, que yo sepa, las normas que los establecen no han sido revisadas por los Tribunales y, desde luego, están funcionando en la práctica cotidiana administrativa (al menos, en Madrid). Así pues, dada la importancia del asunto, me parece extremadamente urgente que se produzca un pronunciamiento judicial para poder contar con la necesaria seguridad jurídica.
A mi modo de ver, para poder legitimar el modelo madrileño (o cualquier otro en el que se admita que los informes previos a la concesión de licencia puedan ser elaborados por personal distinto del funcionario), el Tribunal Supremo debería reconsiderar su doctrina extensiva sobre las potestades públicas y –en la línea del Derecho de la Unión Europea– establecer que las actuaciones de verificación técnica del cumplimiento de las normas no forman parte de aquéllas. Pero lo cierto es que, de momento, no es así y, sin embargo, el mayor ayuntamiento de España está resolviendo la concesión de licencias urbanísticas en flagrante contradicción de la doctrina del Supremo.
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