El artículo 16.2 del Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística de Canarias (RIPLUC) establece que los informes técnico y jurídico sobre la adecuación del proyecto o actuación a la legalidad urbanística y, en su caso, a la normativa técnica sectorial serán emitidos por los servicios municipales, y en su defecto, y a solicitud del Ayuntamiento, por los servicios del Cabildo Insular correspondiente. Este precepto, por tanto, impide que el Ayuntamiento externalice la elaboración de dichos informes o, en caso de hacerlo, los informes redactados por personal ajeno requerirían la validación de un funcionario municipal competente. Esta última opción se ha ensayado ya en algún ayuntamiento canario en años pasados. En algunos casos, puede contribuir a reducir el trabajo de los servicios técnicos (y, por tanto, acortar el tiempo de tramitación de la licencia). Sin embargo, lo más frecuente es que el funcionario responsable proceda a verificar la corrección del informe externo (lo cual es lógico, dado que ha de suscribirlo) y, por ende, examine el proyecto, de modo que difícilmente se ganará tiempo, sino que, por el contrario, es probable que se alargue el plazo. Así pues, en orden a aligerar la tramitación, cabe plantear la posibilidad de que los informes preceptivos puedan ser realizados por personal externo a los servicios municipales y elevarse directamente al órgano que con-cede la licencia sin necesidad de validación. Naturalmente, esta opción (que sí incidiría de forma significativa en la reducción de los plazos de tramitación) implica la modificación del citado artículo 16.2 RIPLUC. Pero ello plantea algunas dudas sobre su adecuación al marco legal básico.
El artículo 9.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. En el ámbito específico de la administración local, el artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) señala que corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. La cuestión, por tanto, es si la elaboración de los informes preceptivos para la concesión de licencias implica, directa o indirectamente, participar en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Para dilucidarla, es necesario repasar los conceptos de potestades públicas y de salvaguardia de los intereses generales, ambos no demasiado determinados jurídicamente.
Las potestades públicas que nos interesan son las que la doctrina ha denominado “administrativas” que consistirían en el ejercicio del poder por una administración para, en el marco de procedimiento administrativo, servir a los objetivos generales del interés público. Pero esta definición (aceptada pacíficamente) es demasiado ambigua. No hay duda de que todo procedimiento administrativo es el cauce a través del cual se ejerce una potestad pública, pero eso no implica que cualquier acto que se realice en su marco sea ejercicio de la potestad pública. Así, en lo que nos interesa, el artículo 79.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece que en cualquier procedimiento, además de los preceptivos, podrán solicitarse los informes que se juzguen necesarios para resolver. Nada impediría pues que se incorporaran al expediente informes de profesionales externos que, al elaborarlos, no estarían ejerciendo obviamente potestades públicas.
El artículo 4.1 EBEP relaciona, sin carácter exhaustivo, una serie de potestades públicas que corresponden a la administración local (reglamentaria y de organización, tributaria y financiera, de programación o planificación, expropiatoria, de ejecución forzosa y sancionadora, de revisión de oficio) y entre ellas no se encuentra la concesión de licencias (ni lógicamente tampoco la emisión de informes). Sin embargo, la LSENPC, en su artículo 10, declara que la intervención en las actividades privadas con incidencia territorial (que incluye la tramitación y concesión de licencias) es una función pública, usando este término como sinónimo de potestad pública. Lo cierto es que es difícil precisar si actos concretos de un procedimiento administrativo responden o no al ejercicio de la potestad pública; de hecho, los distintos textos de análisis jurídico que he encontrado coinciden en que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que requiere acotarse en cada caso. Idéntica conclusión es aplicable a la salvaguardia de los intereses nacionales.
La normativa y jurisprudencia europea aporta algunos criterios más. El artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) excluye del principio de libre circulación de los trabajadores los empleos en la administración pública. Pero enseguida esta exclusión fue interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de forma bastante restrictiva, limitándola a los puestos de trabajo que implicaran ejercicio de poder público o la salvaguardia de los intereses generales (entendiendo este último concepto acotado a aquellas tareas relacionadas con la soberanía nacional, no bastando con que sean funciones de tutela y protección de los intereses generales de las Administraciones Públicas como solía entenderse). En la actualidad, la transposición de esta normativa comunitaria al Derecho español se contiene en el artículo 57.1 EBEP que ordena a las Administraciones Públicas que determinen las agrupaciones de funcionarios a las que no pueden acceder los nacionales de otros Estados por suponer ejercicio del poder público o salvaguardia de los intereses del Estado o de las AAPP. En el Real Decreto 543/2001 se indican los Cuerpos y Escalas de Funcionarios que no podrán ser ocupados por nacionales de otros Estados, pero no hay (que yo sepa) una relación equivalente para la administración pública canaria.
Ahora bien, una relación de puestos de trabajo que implican el ejercicio del poder público y/o la salvaguardia de los intereses del Estado permite saber qué otros puestos de trabajo (los no relacionados) no lo implican, pero, en cambio, no significa que todas las tareas de esos puestos de trabajo lo hagan. Es decir, lo que hay que dilucidar no es tanto el puesto sino qué actuaciones dentro del procedimiento administrativo son las que suponen manifestación del ejercicio de poder, distinguiéndolas de aquellas otras auxiliares o de apoyo; obviamente solo las primeras estarían reservadas a los funcionarios. Éstas serían las de “elaboración y aprobación de actos administrativos limitativos de derechos, las actividades de inspección y sanción, la exacción de tributos o la emanación de órdenes de policía, incluso verbales” (1). Esta posición de un sector de la doctrina supone, en lo que se refiere a la Administración Local, reducir las tareas reservadas a los funcionarios a aquéllas que podríamos denominar el “núcleo duro” de las funciones administrativas, permitiendo, en consecuencia, que las tareas auxiliares y preparatorias puedan ser realizadas por no funcionarios.
Sin embargo, una conclusión muy distinta resulta del artículo 15 de la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP) que establece –bien es cierto que para Administración del Estado– que los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públicos, relacionando expresamente las excepciones (puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral). De éstas, la que nos interesa es la de “los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados” (sería el caso de la elaboración de informes previos a las licencias), pero esta excepción solo es válida “cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño”.
Es esta norma la que ha presidido el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS 5418/2012 de 9 de julio, falla que las funciones auxiliares y de apoyo administrativo no pueden ser las que ya desempeñan cuerpos o escalas funcionariales. De otra parte, la STS 1548/2014 de 26 de marzo establece que cuando la Administración, en el ejercicio de su potestad organizativa, configure determinados puestos para ser provistos por personal laboral, tendrá que justificar cuáles son sus concretos cometidos y que éstos últimos son claramente subsumibles en las excepciones legalmente previstas” (las de la LMRFP).
Como el artículo 15 LMRFP no tiene carácter básico, las normas autonómicas podrían modificar las excepciones (y así lo han hecho algunas CCAA). Pese a ello, las sentencias de los tribunales superiores de justicia y del propio Supremo en relación a diversas encomiendas de gestión se han mantenido en la misma línea. Es muy relevante a este respecto la STS 2812/2020 de 14 de septiembre que llega prácticamente a identificar el procedimiento administrativo con el ejercicio de la potestad pública, refiriéndose a la externalización de prestaciones, recurso del que excluye las actuaciones que mediatizan la decisión del correspondiente órgano, lo que claramente incluiría los informes para la concesión de licencias (bien es cierto que dicha sentencia se refiere a actuaciones de un procedimiento sancionador, que es una de las funciones expresamente reservadas a funcionarios públicos por la LBRL). La sentencia citada llega a afirmar que “no es admisible … pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias … para someterlas a un régimen diferente, pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario … y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”.
En resumen, parece que el Supremo entiende las potestades públicas de forma muy distinta –y mucho más amplia– a como lo hace el derecho de la Unión (es significativo que en ninguna de las sentencias que he consultado se aluda a éste). Para el TS todas las actuaciones que se desarrollan en el procedimiento administrativo implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas y, consiguientemente, han de estar reservadas a funcionarios. Por supuesto, esta posición incluye la instrucción del procedimiento y, por tanto, la elaboración de los informes en base a los cuales se dicta la resolución. Por tanto, cabría concluir que sólo pueden considerarse tareas no reservadas a los funcionarios las excepciones previstas en el artículo 15 LMRPF y, por tanto, los in-formes preceptivos para la concesión de licencias urbanísticas habrían necesariamente de ser elaborados por funcionarios (no cabría no ya externalizarlos, sino ni siquiera que fueran redactados por personal laboral). No obstante, esta posición del alto Tribunal ha sido flexibilizada en dos sentencias recientes, ambas prácticamente idénticas: la 1613/2023 de 12 de abril y la 1.003/2024 de 6 de junio.
En ambas se trata de resoluciones de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento sobre solicitudes de indemnizaciones que se dictaron a partir de la instrucción de los expedientes por una sociedad mercantil (INECO) que tiene la naturaleza de medio propio del Ministerio. La cuestión de interés casacional consistía en aclarar si la jurisprudencia previa del Supremo resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular y en este caso, una sociedad mercantil de carácter estatal. El TS empieza aclarando que este supuesto se diferencia del de la STS 2812/2020 de 14 de septiembre en que no se está ante un procedimiento sancionador y que, en este caso, los encargos realizados por el Ministerio de Fomento no respondían a una colaboración habitual y continua sino al intento de dar solución a una situación extraordinaria (acumulación excesiva de expedientes que imposibilitaba resolverlos en plazo con los medios disponibles). Tras una argumentación que no voy a transcribir (y que viene a explicar que la posición previa del Tribunal ha de entenderse como regla general que admite excepciones) concluye que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de sus competencias, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tenga la consideración de medio propio de la Administración; colaboración que puede incluir el auxilio en la gestión y tramitación de expedientes, siempre reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin al procedimiento.
Hay que destacar que estas recientes sentencias no cuestionan que todas las actuaciones propias de un procedimiento administrativo (sean esenciales o accesorias) son ejercicio de potestades públicas, sino que admiten que bajo ciertos supuestos no habituales puede encomendarse su realización a entidades distintas de la administración que las tiene encomendadas. Es decir, el Tribunal Supremo matiza la taxativa reserva exclusiva a los funcionarios de carrera del ejercicio de las potestades públicas del artículo 9.3 EBEL (lo cual, por otra parte, ya estaba contemplado prevista en el artículo 11 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público que permite encomendar la realización de actividades de carácter material o técnico a otros órganos o Entidades de Derecho Público). En mi opinión, habría sido más congruente que el TS corrigiera su interpretación extensiva del concepto de potestades públicas, excluyendo de éste, entre otras, las tareas auxiliares y las de verificación técnica de carácter reglado, en la línea de la jurisprudencia de la Unión Europea.
Pero, en todo caso, las últimas sentencias citadas permiten concluir que los ayuntamientos podrían encargar la elaboración de los informes previos a las licencias urbanísticas a empresas mercantiles con el carácter de medios propios siempre que, coyunturalmente, no cuenten con los medios necesarios para resolver los expedientes con la debida eficacia y eficiencia.
Ahora bien, antes de estas últimas sentencias ya había ayuntamientos que, amparados por las correspondientes normas, venían recurriendo a la externalización de los informes para las licencias urbanísticas. Sobre ello trataré en el próximo post.
(1) Miguel Sánchez Morón: El papel del funcionario y del laboral en el nuevo diseño de la administración pública; en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8 (2011).
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