Más sobre la reserva a los funcionarios del ejercicio de "potestades públicas"

Como ya he tratado en los dos últimos posts, el artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) parece ser el obstáculo principal para que en el procedimiento de las licencias urbanísticas sea admisible que los informes preceptivos sean elaborados por profesionales no funcionarios, ya que dicho artículo reserva a éstos en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. De otra parte, también he comentado que la jurisprudencia no parece tener ninguna duda en que dichos informes, en tanto se enmarcan en un procedimiento administrativo, son funciones que implican la participación en el ejercicio de las potestades públicas y, en consecuencia, deben ser elaborados por funcionarios, salvo en situaciones excepcionales (pero nunca de forma habitual).

Sin embargo, lo cierto es que existen ayuntamientos que resuelven la concesión de licencias urbanísticas con “certificados de conformidad” emitidos por entidades colaboradoras privadas y sin necesidad de validación por los funcionarios municipales (véase el post anterior referido al caso de Madrid). Ya he dicho que no me consta que la ordenanza que ampara este modelo haya sido cuestionada jurisdiccionalmente en cuanto al aspecto que me parece central: el ejercicio de potestades públicas por no funcionarios. Pero sí he encontrado varias sentencias que validan el ejercicio de otras funciones públicas (distintas de los informes de las licencias) por privados, sin que las mismas se refieran a la contradicción con el citado artículo 9.2 LEBEP.

De hecho, la atribución del ejercicio de funciones públicas a entidades privadas está consolidada desde hace mucho tiempo en nuestro Derecho. Seguramente es en el ámbito de la seguridad y calidad industrial donde se encuentra los primeros ejemplos. Así, el Real Decreto 735/1979 establecía en su primer artículo que “para realizar las funciones que las Reglamentaciones nacionales e internacionales encomiendan al Ministerio de Industria y Energía, en materia de comprobación de proyectos, homologación de tipos y verificación y control de características de aparatos e instalaciones, dicho Departamento podrá exigir que los interesados presenten documento expedido por una Entidad colaboradora por el que se acrediten las verificaciones, homologaciones o inspecciones realizadas por ésta”. En la actualidad, las entidades privadas que ejercen funciones públicas operan en muchos más sectores, sin que los Tribunales hayan cuestionado su legalidad pese a que realizan tareas propias de las potestades públicas que, de acuerdo al EBEP estarían –teóricamente–reservadas a los funcionarios. 

Por ejemplo, la STS 6063/1997 de 13 de octubre, en relación a la inspección técnica de vehículos, declara que se trata de una función pública soberana, cuyo ejercicio corresponde de modo exclusivo al Estado (en sentido amplio). Pero, pese a esta afirmación categórica, no cuestiona en absoluto que el poder público pueda acudir a la empresa privada para pedir su colaboración en el ejercicio de una función pública y, por supuesto, no hace ninguna referencia a la reserva exclusiva de los funcionarios. Otro ejemplo más afín al ámbito urbanístico es el de la exigencia a los propietarios de un informe que acredite el estado de conservación del edificio y con el cumplimiento de la normativa vigente sobre accesibilidad universal, así como sobre el grado de eficiencia energética de los mismos. En las distintas normas autonómicas y municipales (toda vez que la STC 143/2017 anuló la regulación estatal al entender que se trataba de una competencia urbanística) la regla común es que se encomienda la verificación del cumplimiento de ciertas disposiciones (seguridad, accesibilidad y ambientales) a entidades y/o profesionales privados que, ciertamente, ejercen potestades públicas sin ser funcionarios. 

Naturalmente, el ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras está amparado, caso a caso, en la correspondiente norma sectorial y esas normas, obviamente, no suelen aludir (ni justificar en sus exposiciones de motivos) a la reserva a los funcionarios públicos del ejercicio de potestades públicas. Supongo que será por eso que, cuando llega al Supremo un recurso contra un acto administrativo amparado en una de esas normas, el Tribunal no entra en consideraciones ajenas a la misma, ya que ello supondría no aplicar la Ley sino juzgarla. Sin embargo, en las leyes autonómicas que regulan la Administración Pública sí se toca este asunto. Así, por ejemplo, la Ley 9/2007 de la Administración de la Junta de Andalucía (modificada por la Ley 1/2011 de reordenación del sector público de Andalucía) crea las agencias públicas empresariales (artículo 68) a las que se atribuye la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público. Estas agencias se rigen por el Derecho Privado, excepto “en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas”. Pero la Ley añade que cuando lleven a cabo funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales solo podrán hacerlo siempre que cuenten con personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté adscrita (artículo 69).

Este precepto fue recurrido en el Tribunal Constitucional alegando, precisamente, que afectaba al carácter básico de las funciones reservadas a los funcionarios del 9.2 LEBEP, pero el TC (sentencia 236/2015 de 19 de noviembre) desestimó este argumento porque, la exigencia de la Ley andaluza de personal funcionario (aunque la ejecución material de la tarea la hagan empleados de la agencia) le bastaba para que se cumpliera la reserva impuesta por la LEBEP. Ahora bien, más relevante es la interpretación que hace esta sentencia del artículo 9.2 (del que declara expresamente que tiene carácter básico en sentido tanto formal como material), señalando que se limita a reservar al personal funcionario el ejercicio de determinadas funciones y atribuye a las leyes autonómicas de desarrollo de cada Administración pública la fijación de los «términos» en los que se lleve a cabo ese ejercicio. Y añade que “esta habilitación para el desarrollo legislativo del precepto se puede entender que incluye tanto la precisión de las concretas funciones que debe corresponder exclusivamente al personal funcionario como la determinación de las modalidades según las cuales los funcionarios pueden desarrollar las referidas funciones”.

Volviendo a nuestro asunto de los informes en procedimiento de las licencias urbanísticas, la colaboración de las entidades privadas en el ejercicio de funciones administrativas en el ámbito urbanístico fue introducida en la Ley del Suelo madrileña mediante la Ley 11/2022 de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración. Si bien el texto legal vigente no llega a decir expresamente que los certificados de conformidad emitidos por las entidades colaboradoras evitan la necesidad de informe de funcionario, sí señala que el ayuntamiento, mediante ordenanza, podrá regular el alcance de la intervención de las entidades privadas colaboradoras urbanísticas en los procedimientos de licencias y declaraciones responsables en la realización de las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente (amparando la ordenanza de Madrid ya comentada en el anterior post). Por supuesto, esta Ley madrileña elude toda referencia a la reserva exclusiva a favor de los funcionarios del artículo 9.2 EBEP y evita decir que las entidades privadas ejercen funciones públicas; lo que hacen es “colaborar” en el ejercicio de éstas.

En resumen:

• De un lado, la doctrina jurisprudencial mantiene hasta la fecha una interpretación amplia del concepto de “potestades públicas” que, desde luego, incluye la emisión de informes para verificar el cumplimiento de las normas previamente a la licencia.

• Pero, al mismo tiempo, desde hace muchas décadas, se ha venido desarrollando un abundantísimo repertorio de normas legales que consolida en multitud de campos la llamada colaboración de entidades privadas en funciones administrativas.

• Esta “colaboración” no es, a mi juicio, sino un eufemismo para evitar decir que se está encomendando a las entidades privadas el ejercicio de funciones públicas. De hecho, así se reconoce explícitamente en algunas sentencias, tanto del TS como del TC.

• Sin embargo, lo cierto es que en la práctica totalidad de los casos no se impugna que las entidades privadas realicen funciones públicas reservadas a funcionarios, por lo que no hay (al menos no he encontrado) sentencias que revisen en profundidad el concepto de potestad pública para amparar esta práctica generalizada.

• Tan solo la STC 236/2015 de 19 de noviembre sobre la Ley 1/2011 de reordenación del sector público de Andalucía aporta un argumento relevante: que el artículo 9.2 LEBEP habilita a las CCAA para precisar tanto las concretas funciones que deben corresponder exclusivamente al personal funcionario como las modalidades según las cuales los funcionarios pueden desarrollarlas.

En mi opinión, se ha ido creando un verdadero embrollo jurídico en el asunto de la reserva de actuaciones a los funcionarios que convendría zanjar de una vez para evitar la permanente discusión sobre si se puede o no (y en qué medida y de qué formas) externalizar tareas que se incluyen en los procedimientos administrativos. Para deshacer este nudo gordiano creo que lo más lógico sería abandonar la interpretación extensiva del concepto jurídico de potestades públicas, restringiéndolo al ejercicio del poder público, en la línea que lo entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Mientras nuestros altos tribunales no asuman este criterio, siempre existirá el riesgo de impugnaciones ante cualquier intento de externalización de tareas de un procedimiento administrativo, sobre todo en los urbanísticos respecto de los que diría que los magistrados han mostrado especial suspicacia. 

Pero, entre tanto, y a la vista de lo que ha venido ocurriendo en otras CCAA, pareciera que cabe promover modificaciones legislativas desde Canarias en ejercicio de la competencia plena en materia urbanística y de desarrollo en la ordenación de los procedimientos administrativos propios. Es decir, pareciera que cabe introducir mediante norma legal una nueva regulación que relativa a las licencias urbanísticas y declaraciones responsables que incorpore la “colaboración” de no funcionarios en actuaciones del procedimiento administrativo (en la elaboración de los informes, por ejemplo). Naturalmente, esa colaboración de los no funcionarios habría de estar regulado garantizando una serie de requisitos, sobre los que no he tratado en estos posts.